13/09/2008

A REFORMA DO JUDICIÁRIO E O ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA

O texto abaixo foi públicado na Revista Eletrônica da EPDS - Escola Paulista de Direito Social. Pode ser consultado no sítio http://www.epds.com.br/site/index.php?link=revista&act=ver&id=24.


JOÃO BATISTA AMORIM DE VILHENA NUNES
Juiz de Direito, Professor nos cursos de Especialização da Escola Paulista de Direito Social - EPDS, Mestre e Doutorando em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)


SUMÁRIO: 1. Acesso à ordem jurídica justa. 2. Tempestividade da tutela jurisdicional. 3. O devido processo legal. 4. Tempo no processo e o direito supranacional. 5. Tempo no processo e o direito estrangeiro. 6. Tempo no processo e o direito brasileiro. 7. O enfrentamento do dano marginal. 8. Conclusão. 9. Bibliografia.


1. ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA.

Quando se fala em acesso à justiça não se deve estar preocupado apenas com os meios instrumentais que possibilitam o exercício do direito de ação, inobstante a inegável importância daqueles, os quais se prestam à provocação da atuação específica do Estado no âmbito jurisdicional.
O efetivo acesso à justiça, o qual entre nós está constitucionalmente amparado (art. 5o., inc. XXXV, da Constituição da República), não se resume ao direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação, é, na verdade, muito mais do que isso.
Cada qual de nós, além dos instrumentos para obtenção da prestação jurisdicional, deve ter acesso àquilo que a doutrina vem denominando de ordem jurídica justa, qual seja, a que prevê se estabeleça um processo com garantias e respeito aos princípios gerais do direito, de trâmite regular e no qual os participantes possam debater livremente as suas posições jurídicas, produzir provas e aguardar uma breve, justa e oportuna solução.
Pode-se dizer, também, estar a ordem jurídica justa ligada à efetividade do processo.
Somente em um ambiente de estrita observância de princípios e garantias (algo como o legal garantism do direito da common law) é que se possibilita cumpra o processo sua função de dirimir conflitos, por intervenção da autoridade, e, assim, de fazer realizar justiça.
Verifique-se terem a Constituição e as leis ordinárias, enfim, a ordem jurídico-positiva, além da doutrina formada pelo pensamento dos processualistas modernos, destacado vários princípios e garantias os quais, agregados e cuidadosamente interpretados de forma harmoniosa (especialmente pela jurisprudência), acabam por delinear o caminho que permite conduzir as partes à ordem jurídica justa.
Nesta perspectiva surge com destacada relevância o princípio da igualdade (art. 125, inc. I, do Código de Processo Civil; Constituição da República, art. 5o, caput), segundo o qual às partes deverão ser conferidos os mesmos meios para que possam desenvolver suas atividades dentro do processo, vedado estando qualquer tipo de discriminação ou privilégio. Caso isso não se concretize, distorções e desequilíbrios advirão e, certamente, a parte favorecida terá condições de litigar com todas as garantias, enquanto aquela que se repute desfavorecida não desfrutará dos mesmos instrumentos legais. Esta situação, de absoluta injustiça, acarreta, indiscutivelmente, prejuízos, ainda que a parte desfavorecida acabe por se sagrar vencedora na lide.
No mesmo grau de importância temos a garantia da assistência judiciária (assistência jurídica lato sensu, referida na Constituição da República, no art. 5o., inc. LXXIV), a qual deve ser ofertada pelos organismos que o Estado venha a prever como habilitados para o desempenho desta função.
Poder-se-ia, ainda, enumerar as garantias do contraditório (Constituição da República, art. 5o., inc. LV), do juiz natural (Constituição da República, art. 5o., inc. LIII) e do devido processo legal – due process of law ou procedural due process (Constituição da República, art. 5o., inc. LIV), cujo propósito último é permitir a concretização do acesso à justiça. São estas que, combinadas, dão condição de se obter um processo efetivo e que, de fato, além de servir como garantia de ingresso em juízo, ou para o mero exercício do direito de demandar, sirva de instrumento de resguardo do direito em sentido lato, para que se cumpra o mais elevado escopo social das atividades jurídicas do Estado, qual seja, a eliminação dos conflitos mediante critérios justos.
Posto isso, percebe-se da absoluta necessidade de se fazer com que o tempo no processo seja adequado e respeite aos princípios e garantias a que acima aludimos – aqui englobadas a imparcialidade e independência do juiz ou tribunais, a ação, a defesa técnica, a publicidade do processo e dos atos processuais, o direito de produção de provas, a motivação das decisões judiciais, o direito de recorrer, a coerência entre o procedimento e o objeto do processo, a boa-fé, a legalidade, a eqüidade etc. –, permitindo com isso que as pessoas em geral tenham acesso a uma ordem jurídica justa.
Dentro desta ordem jurídica que se qualifica como justa, a todos deve ser reconhecido o direito fundamental a um processo équo e justo, o qual pressupõe, certamente, que o processo não se perca em dilações indevidas. Tal processo se revelaria em sua instrumentalidade, essa direcionada não tanto para atender apenas a predeterminado escopo ou fim tecnicamente conformado aos parâmetros legais, mas sim para que daquele se possa obter o máximo em termos de realização de justiça.
As garantias formais do processo, portanto, não podem ser um fim nelas próprias, devem proporcionar, ao contrário, resultados decisórios coerentes com os valores de equidade substancial e de justiça procedimental.

2. TEMPESTIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL.

A morosidade no trâmite dos processos tem sido uma constante e triste realidade duramente vivenciada por muitos daqueles que se vêem ocasionalmente envolvidos em uma demanda judicial. A demorada marcha processual pode acarretar efeitos devastadores, aumentando os custos do processo, servindo de meio de pressão para que os economicamente mais fracos abandonem suas causas, ou aceitem transacionar sobre o seu direito com sério comprometimento do mesmo, ou a receber importâncias que representam valor muito aquém ao que fariam jus se persistissem na demanda.
A tempestividade da tutela jurisdicional (a tempestività a que aludem os italianos) é produto do necessário equilíbrio que deve haver entre os tempos de progresso e dos tempos de espera (tempi di sviluppo e tempi di attesa) relativos ao processo.
Não é difícil vislumbrar as razões pelas quais tal retardo na movimentação dos processos vem se perpetuando, mas dentre todas que se possa imaginar duas são preponderantes: a falta de recursos e o desinteresse do Governo pelas coisas do Judiciário.
No que pese essa constatação, por mais que se desacredite na possibilidade de rápida reversão do quadro atual das unidades judiciárias, não se pode sucumbir diante da magnitude do problema.
Daí prosseguirmos para registrar que no momento em que o jurisdicionado procura ao Judiciário, o faz para obter praticamente tudo aquilo e exatamente aquilo que defende ter direito de receber, mesmo que desconheça que tal sentimento revela, como o definiu GIUSEPPE CHIOVENDA, o escopo do processo.
Porém, para que esse escopo se realize, é imprescindível haja uma prestação jurisdicional que além de adequada à demanda seja, igualmente, tempestiva.
A tutela tempestiva serve como garantia de concreta realização do direito.
A delonga na entrega da prestação jurisdicional, invocada por aquele que teve seu direito ameaçado ou que já sofreu prejuízo e dele busca a reparação, somente agrava as situações e desprestigia (sobremaneira) a máquina do Judiciário.
É claro que o processo, essencialmente, requer tempo para se desenvolver. Composto de variadas fases, natural que assim seja. Entretanto, o procedimento concebido na norma processual não pode, por apego ao formalismo, ou cuidados extremos, sacrificar o bom desenrolar do processo, o qual deve sempre ter um desfecho útil.
Não se pode, de outro lado, ser implacável com as fases processuais e suprimi-las indiscriminadamente. Caso sejam estas necessárias ao processo devem existir, sob pena de, para resolver um problema, criar-se outro até pior.
A resposta, portanto, está no meio termo, no bom senso e na procura do que realmente é reclamado em determinado tipo de processo para que as partes envolvidas possam se desincumbir de seus ônus, para que se garanta a possibilidade de regular e útil tramitar do processo, no qual se possibilite a formação do conhecimento necessário ao juiz para o julgamento da lide.
Além disso, nada razoável é impor ao autor que aguarde o término de toda a fase recursal para, somente após a sentença ter atingido o status de res judicata, poder executar o julgado a ele favorável. Veja-se que tudo isso ocorre mesmo tendo de há muito obtido o autor a declaração judicial da existência de seu direito. O equívoco estaria em se prestigiar uma executividade subordinada ao trânsito em julgado e à coisa julgada material, em detrimento da mais coerente e justa executividade imediata da sentença, sintonizada esta com o auspicioso desejo de que o tempo no processo não provoque danos.
Como frisa FRANCESCO CARNELUTTI não é possível garantir, ao menos de forma absoluta, justiça rápida e segura. Aliás, esse binômio sempre irá atormentar todos os que se ponham a tentar adequá-lo à realidade do processo.
Apesar dos pesares, a tempestividade não pode ser tomada como sinônimo de rapidez.
Tempestivo é algo oportuno, feito em prazo determinado para tanto. Rápido, diferentemente, é apenas algo que faz muito em pouco tempo.
A rapidez pela rapidez compromete o processo. A tempestividade, se observada, salva o processo de dilações impertinentes e que causam vários danos.
Por outro lado, afeta a tempestividade, de modo tanto ou mais significativo que a lentidão do processo, a instituição de formalidades inúteis.
Deve o processo ser otimizado ao máximo, sem se descuidar, no entanto, da preservação de seus fins

3. O DEVIDO PROCESSO LEGAL.

O devido processo legal, apesar de sua larga e secular aplicação no direito anglo-saxão, era instituto pouco difundido no Brasil antes de ser expressamente previsto na Constituição da República, em seu art. 5o., inc. LIV.
Está tal princípio a amparar todos os demais princípios constitucionais do processo, cuja aplicação só faz por resguardar o direito que todos têm a um processo justo.
O princípio do devido processo legal (due process of law) pode ser tomado em seu sentido material (substantive due process) e em seu sentido processual (procedural due process).
No seu sentido material (dimensão material) o devido processo legal garante a escorreita aplicação do direito material, concorre para que se evitem abusos de toda ordem e seja preservada a estrita legalidade. Serve como fonte inesgotável de inspiração para a interpretação de direitos e garantias fundamentais expressos na Constituição.
Em seu sentido processual, ou seja, numa visão formal do instituto (dimensão formal), o devido processo legal funciona como viabilizador de efetivo acesso à justiça. Exatamente nesse sentido é que tem sido corriqueiramente empregada a expressão na doutrina pátria.
Por tudo que foi dito, percebe-se que é indissociável o princípio do due process of law da questão do tempo no processo.
Aliás, somente com a estrita observância de tal princípio é que se propiciará a existência de um processo que tenha trâmite regular, sem dilações indevidas, no qual se dê o exercício de todas as garantias fundamentais, ensejando se torne em um instrumento que se possa denominar de équo e justo.

4. TEMPO NO PROCESSO E O DIREITO SUPRANACIONAL.

Existem algumas convenções que tratam da questão do tempo no processo.
A Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais foi editada em Roma, aos 04 de novembro de 1950.
Essa, em seu art. 6º, n. 1, dispõe que “Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida”.
Outra é a Convenção Americana sobre os Direitos do Homem, datada de 22 de novembro de 1969, mais conhecida por Pacto de São José de Costa Rica.
Seu art. 8º, n. 1, tem o seguinte teor: “Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, instituído por lei anterior, na defesa de qualquer acusação penal contra ele formulada, ou para a determinação de seus direitos e obrigações de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza...”.
Anote-se que a essa última Convenção aderiu o Brasil aos 25 de setembro de 1992, após a edição do Decreto 27, em 26 de maio de 1992, pelo Congresso Nacional, o qual, ainda, editou o Decreto 678, de 09 de novembro de 1992, passando tal Diploma legal a integrar o ordenamento jurídico nacional.
Além das fontes legais mencionadas, merece referência a farta jurisprudência produzida, a respeito do tema que se aborda, pela Corte Européia dos Direitos do Homem (Tribunal de Estrasburgo). Seus julgados fixam alguns critérios para apuração do tempo razoável de duração do processo, sendo eles: a) a complexidade da matéria jurídica debatida no processo; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores; e c) a atuação do órgão jurisdicional.

5. TEMPO NO PROCESSO E O DIREITO ESTRANGEIRO

A preocupação crescente com a necessidade de fomentar-se o respeito aos prazos processuais, levou alguns países a tratarem da questão do tempo no processo em seus ordenamentos.
A Itália o fez, ainda que tardiamente, em sua Constituição, podendo se verificar isto pela leitura do art. 111 daquela, o qual estabelece que “La giurisdizione si atua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata...” (redação de conformidade com a Lei Constitucional de 23 de novembro de 1999, n. 2).
A Espanha, do mesmo modo, inseriu em sua Carta Magna a seguinte disposição: art. 24.2: “Todos tienem derecho a un juez ordinario previamente determinado per la ley, a la defensa y la asistencia de abogado, a ser informado de la imputación contra sí mismo dedujida, a un proceso público sin retrasos impropios y con todas las garantías...”.
Seguindo os mesmos passos dos países anteriores, a Venezuela em sua Constituição dispõe, em seu artigo 26, que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
E ainda, no artigo 257, ressalta o escopo do processo, fixando que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
Nos Estados Unidos ocorre a mesma coisa. Lá a 6ª Emenda à Constituição cuida da chamada speedy trial clause nos seguintes termos: “Amendment VI – speedy trial clause (right to a speedy trial): In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by na impartial jury of the state and district wherein the crime shall have benn committed, which district shall have benn previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtain witnesses in his favor, and to have the assistance of counsel for his defense”.
Existem, ainda, as Regras Federais de Processo Civil dos Estados Unidos (Federal Rules of Civil Procedure), dentre as quais, no que nos interessa para este trabalho, pode ser apontado o primeiro artigo (Rule 1), cuja redação é a seguinte: “Scope and Purpose of Rules: These rules govern the procedure in the Unites States district courts in all suits of a civil nature whether cognizable as cases at law or in equity or in admiralty, with the exceptions stated in Rule 81. They shall be construed and administered to secure the just, speedy, and inexpensive determination of every action”.
No Canadá não é diferente, sendo que na Carta Canadense dos Direitos e Liberdades, pode-se conferir o teor do art. 11, alínea “b”, qual seja: “Garanties juridiques - art. 11. Tout inculpé a le droit : ... b) d'être jugé dans un délai raisonnable; - Legal rights - art. 11. Any person charged with an offence has the right: ... b) to be tried within a reasonable time;...”.
Portugal abordou o tema em seu Código de Processo Civil, no art. 2º, n. 1, e, ajustado com outras modernas legislações da Europa que se ocuparam da matéria, determinou que: “A protecção jurídica através dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar”.
Na Bolívia mereceu o assunto atenção na Lei de Organização Judiciária (Lei nº 1.455/93), a qual, fazendo alusão a diversos princípios orientadores da prestação jurisdicional naquele país, dispôs, em seu artigo 1º, item n. 13, o seguinte: “Los siguientes PRINCIPIOS regirán la administración de justicia en todos los tribunales y juzgados de la República: ... 13. PRINCIPIO DE CELERIDAD.- La justicia debe ser rápida y oportuna en la tramitación y resolución de las causas”.
Por fim, merece também referência o Código Geral de Processo Civil uruguaio, o qual, no artigo 3º, ao cuidar do impulso oficial no processo, prevê que “Promovido el proceso, el tribunal tomará de oficio las medidas tendientes a evitar su paralización y adelantar su trámite con la mayor celeridad posible”.
6. TEMPO NO PROCESSO E O DIREITO BRASILEIRO.

No direito brasileiro não constava regra expressa a respeito do tempo no processo até o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, com a qual o art. 5º, da Constituição da República, passou a contar com o inc. LXXVIII, com a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Contudo, já existiam dispositivos que, implicitamente, abrigavam o instituto.
Na própria Constituição da República, no mesmo art. 5o., figura o inc. XXXV, o qual institui a garantia de acesso à ordem jurídica justa e alude à tutela jurisdicional tempestiva. Além desse, também há o inc. LIV, o qual prestigia o princípio do devido processo legal (due process of law).
Verifique-se que, no plano infraconstitucional, temos o Código de Processo Civil, o qual, no texto de seu art. 125, inc. II, comanda dever o juiz velar pela rápida solução da lide; bem como o Código de Defesa do Consumidor, que no art. 2º, dispõe: “O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”.
Evidenciam-se, aqui, regras ajustadas com a preocupação de obtenção da composição do litígio no mais curto espaço de tempo possível. A solução da demanda é o remédio para a preservação da paz social que, enquanto houver lide, está abalada, situação que desinteressa ao Estado.
Portanto, em consonância com as normas acima indicadas, o juiz tem o dever de atuar eficientemente no processo de modo a garantir sua célere tramitação, para que possa este chegar ao seu termo em tempo razoável, valendo-se para tanto dos meios que estiverem à sua disposição.

7. O ENFRENTAMENTO DO DANO MARGINAL.

Na atualidade, uma das maiores preocupações – se não a principal – de toda e qualquer pessoa (já que todo e qualquer um pode se ver envolvido em um conflito que reclame solução judicial), é a pertinente à duração do processo.
O tema, invariavelmente, é objeto de controvérsias em que os interlocutores sempre criticam a atuação do Judiciário, e ostentam um certo ar de desolação.
Esse inconformismo com as coisas do processo, aqui especificamente, a exacerbada demora na entrega da tutela jurisdicional, tem sua razão de ser, porquanto é justamente esta situação que torna possível a superveniência do dano marginal.
Pois bem.
O dano marginal, expressão cunhada por ITALO ANDOLINA é um tipo peculiar de dano, também caracterizado como dano marginal de indução processual, o qual é decorrente da indevida distensão temporal do processo.
Em vários sistemas jurídicos tem-se procurado melhorar e modernizar os procedimentos com vistas a neutralizar as conseqüências do dano marginal.
Uma primeira iniciativa envolveu a aplicação ao processo dos princípios da oralidade, da livre apreciação da prova, da concentração, e da imediação. Tal se verificou na Áustria, com a edição da Zivilprozessordnung de 1895, sendo que as reformas perpetradas surtiram efeito positivo, “... tornando o processo civil simples, rápido, barato e acessível aos pobres”, como atestou o processualista FRANZ KLEIN.
Seguiram-se outras, como anteriormente mencionamos nos itens 4 e 5 deste trabalho, sendo atualmente uma preocupação geral de todos os que já se deram conta dos efeitos deletérios da indevida demora no tramitar do processo e pretendem, senão eliminá-la, ao menos minorá-la.
Não se pode mais pensar em um processo civil que não seja de resultados e que, exatamente por isso, não pode deixar de conduzir a uma solução dentro de um tempo razoável, proporcional e diretamente fixado tendo por base uma variedade de parâmetros, entre esses, o da complexidade do processo.
O desregrado tramitar do processo, onde se tenha verificado dilações indevidas, com a posterior prolação, em conseqüência, de uma decisão tardia, faz com que o conteúdo e os efeitos dessa não atinjam seus desideratos, não servindo de perfeita composição do litígio, podendo ser sempre caracterizada como injusta, por se ter vencido o tempo razoável para resolver a causa. Nessa situação fica especialmente pronunciado o dano marginal.
Os conceitos de dilações indevidas e razoável duração do processo são indeterminados, abertos e, portanto, podemos concluir que se tratam de cláusulas gerais. Não comportam estrita determinação em um dispositivo legal que viesse a lhes definir de modo absoluto. Sua correta dimensão será conferida apenas no momento em que passarem do plano teórico para o empírico. Sempre serão conceitos que se ajustarão a uma determinada realidade que se apresente no processo. Como acima já frisamos, tais conceitos somente terão conteúdo determinado em face do caso concreto, extraindo-se daí a sua extensão, apurada, invariavelmente, com o emprego do critério da proporcionalidade.
No enfrentamento do dano marginal hão de ser criados mecanismos processuais e extraprocessuais que possibilitem exsurja aquilo que possamos chamar de devido processo legal.
Em consonância com tal idéia, uma primeira providência para erradicar o dano marginal seria promover-se à reforma estrutural do Poder Judiciário, o que em nosso país se iniciou com a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004.
Esta reforma, em nosso entender, começaria pela efetiva implantação da autonomia financeira a que alude o art. 99, da Constituição da República, imperiosa para que possa o próprio Judiciário determinar o seu destino e promover justiça.
Ao depois, prosseguiria com a supressão de instâncias – diminuindo o curso do processo por diversos tribunais –, com algum aumento do número de funcionários, para melhora da proporção destes em relação ao número de demandas e, ainda, passaria por uma vasta e efetiva informatização do serviço.
Outro passo, então, seria a modificação de regras procedimentais.
Poder-se-ia buscar reduzir o número de atos processuais a serem praticados (aqui querendo nos referir apenas àqueles que se apresentem de extremo formalismo ou mesmo inúteis) e, particularmente, a simplificação deles. O tempo no processo deveria ser melhor distribuído, podendo se falar, aqui, na sua racionalização (com regras rígidas a respeito da preclusão). Seriam revistos todos os prazos anotados na lei e, após profunda reflexão sobre a sua suficiência ou superestimação, se realizaria a sua readequação à realidade. Nesta fase não se poderia olvidar da necessidade de dar maior ênfase aos princípios da oralidade – inclusive com o seu resgate, já que nos dias atuais se apresenta sobremaneira descaracterizado –, da concentração do procedimento e da imediatidade.
Especial atenção deveria ter, igualmente, a modificação das normas recursais.
Num primeiro plano, dever-se-ia atribuir maior valor e prestígio às decisões de primeiro grau, particularmente para romper-se com a cultura de que a causa é somente julgada em superior instância. Para que isso ocorresse deveriam ser ampliadas as hipóteses de exeqüibilidade provisória, ou até mesmo definitiva, da sentença.
Perdeu-se grande oportunidade para se operar mudanças nesse sentido quando da edição da Lei nº 11.232/2005, pois esta manteve a tradicional regra inviabilizadora da execução provisória da sentença, quando é esta impugnada mediante recurso ao qual não tenha sido conferido efeito suspensivo, conforme o teor do art. 475-I, § 2º, do Código de Processo Civil.
Não se pode deixar de elogiar o caminho inverso adotado pela Lei nº 11.382/2006, quando, ao tratar do embargos à execução de títulos extrajudiciais, acresceu o art. 739-A, ao Código de Processo Civil, e, expressamente, deixou determinado que os aludidos embargos não terão efeito suspensivo, salvo nas situações delineadas no § 1º, da mesma regra, prestigiando-se, assim, a efetividade do processo.
Na mesma linha vem o teor do art. 587, do Código de Processo Civil, o qual confere o qualificativo de definitiva à execução do título extrajudicial.
Porém este dispositivo condiciona, a concessão daquele distintivo ao título judicial, à inexistência de recurso recebido no efeito suspensivo, oposto em face de sentença de improcedência dos embargos.
Com todo respeito, não entendemos justificado o tratamento diverso dado aos títulos judicial e extrajudicial, tratamento díspar este que acaba acarretando certo desprestígio ao título formado em juízo e em nada contribui para o melhor desenvolvimento do processo, sua razoável duração ou efetividade.
Esta posição legislativa conservadora é desalentadora.
Em verdade, o recurso de apelação deveria ter, de regra, efeito meramente devolutivo e, em casos específicos, ser possível a concessão àquela do efeito suspensivo. Neste sentido, aliás, temos os exemplos de algumas legislações estrangeiras, e, no direito pátrio, a previsão constante do art. 43, da Lei nº 9.099/95.
De outro lado, algum avanço representou a mudança do regime do agravo pela Lei nº 11.187/2005, com a qual passou tal recurso, em virtude da nova redação do art. 522, caput, do Código de Processo Civil, a ser apresentado obrigatoriamente na forma retida, sem prejuízo de determinar-se o seu pronto processamento, na forma de instrumento, para se evitar lesão grave e de difícil reparação à parte, ou, ainda, nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que esta última é recebida.
Com a norma ora posta dá-se, ordinariamente, o diferimento do conhecimento e análise do agravo, o que ocorrerá por ocasião do julgamento de eventual apelação, providência com a qual acredita-se possa ser conferida ao processo maior celeridade, ainda que não em uma medida muito grandiosa.
Outrossim, a proposta reforma para garantia de que se possa sentir o espírito do due process of law permeando as lides judiciais, envolve, igualmente, as próprias partes.
Não haverá processo justo e équo sem o envolvimento de todos os interessados. Os litigantes deverão proceder de forma a reafirmar, em cada ato processual, seu compromisso com a ética e a boa-fé.
Caso assim não se portem, o ordenamento deverá conter, para coibir abusos, e a tradicionalmente chamada chicana, sanções de ordem processual (além das de ordem administrativa e material). A conduta, que aqui tipifica a litigância de má-fé, não pode ser tolerada, porquanto seu único objetivo é falsear a verdade, causar o dispêndio de dinheiro sem propósito, procrastinar ao máximo a decisão da demanda, violando todos os princípios e garantias que tornam um processo justo.
Por fim, não se poderia deixar de fora a necessidade de ser considerada a possibilidade de vir a responder civilmente o Estado pela não prestação de adequada tutela jurisdicional, o que para nós, agora, consistiria na inobservância do quanto preceituado no art. 5º, inc. XXXV, LIV e LXXVIII, da Constituição da República.
Na Europa, pela Convenção para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, sediada em Roma, aos 04 de novembro de 1950, foi instituído o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (art. 19). Esse tribunal, consoante o teor do art. 41, daquela Convenção, tem por atribuição declarar a ocorrência de violação de qualquer disposição da Convenção ou dos seus protocolos, e, com base nessa, estipular, se necessário, reparação pecuniária àquele que tenha sido prejudicado pelo não atendimento das diretrizes componentes destas regras.
Sendo assim, na hipótese de algum país signatário da Convenção desrespeitar as suas normas, no que nos interessa para este trabalho, aquela que garante tenha o processo duração razoável (art. 6º, n. 1), poderá tal membro ser sancionado com a condenação no pagamento de uma indenização ampla (por danos morais e materiais), como de fato já se tem observado.

8. CONCLUSÃO.

A título de conclusão podemos afirmar que com o caminhar da reforma do Judiciário – a qual é carecedora, por certo, de grande aprimoramento –, ponderados certos valores correntes e tradicionais em nossas regras processuais, reafirmados nossos compromissos com a lealdade e com a boa-fé, imbuídos o Estado, juízes, advogados, promotores de justiça, procuradores e partes em geral, em colaborar com o alcance da efetividade do processo, poderemos continuar sonhando com um tempo em que a duração do processo estará perfeitamente equacionada e não mais ensejará a ocorrência do dano marginal. Ao contrário, propiciará o reencontro com a realização do ideal de justiça, enfim, célere, autêntica, oportuna e, mais do que tudo, harmonizada com escopos do processo, tais revelados, então, na concreta tutela dos direitos.

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18/01/2008

Exame de Ordem e Educação Superior

O Ministério da Educação (MEC) anunciou a redução de vagas em cursos de direito com baixo desempenho, para melhorar a qualidade dos cursos. Isso não garante a qualidade do ensino.
A Ordem dos Advogados do Brasil, através do Exame de Ordem, tenta selecionar os mais capacitados, dentre os novos bacharéis em Direito, para os habilitarem na profissão de advogado e, mesmo com esse mecanismo, depara-se com o despreparo e incompetência reinante no meio acadêmico jurídico brasileiro.
No Brasil, temos mais de 600.000 advogados, segundo o censo do IBGE de 2000, oriundos, em grande parte, de uma enxurrada de faculdades que nada ensinam, onde professores especialistas, inaptos, fazem que ensinam e, os alunos fazem que aprendem, tendo como resultado um "deploma" na mão, uma frustração na cabeça e, a decepção profissional.
O MEC exige percentual de titulação de doutores e mestres, para autorização de funcionamento dos cursos de Direito e outros, mas nem sempre, a relação com os nomes dos pós-graduados, enviadas ao Ministério, no processo de autorização, são os verdadeiros professores que irão ministrar aulas, após a permissão; e os alunos acabam nas mãos de especialistas, e/ou graduados portadores, apenas de experiência jurídica, sem quaisquer experiência pedagógica, devido à carência de cursos de pós-graduação stricto sensu, principalmente, na área jurídica.
Problema maior é a formação desses professores especialistas que, em grande parte, nada estudam, nada sabem, nada pesquisam e nada produzem, para orientar os seus alunos de graduação. É o que acontece com o ensino superior jurídico no país. O direito por si só é dinâmico e exige conhecimentos renováveis, além de professores capacitados.
Ocorre que, com o "empréstimo" de nomes de professores, geralmente aposentados de universidades públicas, com os títulos de doutores e mestres, para as autorizações de funcionamento, além do perigo de tornar-se um mercado negro, deixa os cursos deficientes de professores doutores e mestres, para atender à demanda e às exigências do Ministério da Educação e Cultura.
Por outro lado, as universidades públicas, principais responsáveis pela formação de doutores e mestres, além de insuficientes, em números de vagas, tornam-se duvidosas para recrutar talentos, com o fim de desenvolver a pesquisa científica no Brasil. O processo para ingressso na pós-graduação stricto sensu é manipulado por professores, que atendem a interesses e a critérios que inspiram desconfiança, diferente do processo de ingresso na graduação, que tem demonstrado transparência nos seus vestibulares seletivos, afastando qualquer possibilidade de identificação dos candidatos. Mesmo preenchendo os requisitos curriculares para ingressar no doutorado, ou no mestrado, não é surpresa para um graduado talentoso, pretendente, se esbarrar na impureza arcaica da entrevista, ou os seus projetos serem vergonhosamente identificados, onde, fatalmente, a bel-prazer serão eliminados e, conseguindo, por um milagre, saltar essas barreiras, não conseguem professores orientadores que, quando procurados, friamente respondem que já completaram suas cotas de orientandos "pois o curso só oferece poucas vagas", além de uma série de desculpas menores.
Tudo isso e muito mais, favorece a grupos de picaretas que se instalam no país, procurando "intermediar" doutorados e mestrados oriundos de outros países, como por exemplo, determinados convênios com universidades de Portugal, que apresentam como faixada o Decreto 3.927/2001, sem regulamentação, tendo seus artigos criticados em parecer (CNE/CES) da Câmara de Educação Superior (respeitando o significado histórico do Tratado de Porto Seguro), advertindo seriamente sobra a inconstitucionalidade do Tratado, por ferir as leis brasileiras de educação, onde a forma adotada é de Estado Federal (Sistema Federal e Sistemas Estaduais), enquanto, em Portugal, é de Estado Unitário. Além disso, observa-se a demanda de professores em busca da titulação no exterior, onde, os melhores acabam por não retornarem ,ou quando retornam, se esbarram na dificuldade de seus diplomas não serem convalidados aqui no Brasil, não obtendo o reconhecimento.
Após essas constatações, terminemos com uma advertência: É preciso que o MEC aumente o número de vagas, para a qualificação dos seus profissionais a nível de pós-graduação stricto sensu, nas universidades brasileiras, para equlibrar com o crescimento das faculdades, além de darem mais transparência ao processo de admissão, criando comissões permanentes de seleção, pois só assim, teremos condições de formar profissionais capazes e competentes e, acabar de uma vez a discussão sobre o Exame de Ordem.